La consapevolezza del fatto che la pratica dello sci sia da comprendere tra le attività lecite pur presentando possibilità di pericolo costituisce una fonte di equilibrio della posizione di garanzia del gestore delle piste.
In giurisprudenza la Corte di Cassazione ha infatti più volte stabilito che di questa consapevolezza non solo il gestore ma anche l’utente sciatore deve ritenersi responsabile.
Nello svolgimento delle diverse attività lecite ma pericolose, come può essere lo sport dello sci, è sempre prevedibile che si verifichi un evento lesivo.
Tuttavia, se il criterio della prevedibilità fosse l’unico criterio rilevante per l’individuazione delle regole precauzionali, nessuna attività lecita pericolosa potrebbe essere svolta perché è sempre prevedibile che tale attività comporti il verificarsi di un evento dannoso anche quando vengono rispettate tutte le normative, sia quelle scritte che quelle ricavabili dall’esperienza e ispirate ai principi di prudenza e perizia.
La sentenza della Cassazione che ha deciso il famoso processo della diga del Vajont ha enunciato un principio cardine del nostro ordinamento: quando sono presenti dei rischi che riguardano beni molto importanti per la collettività, come l’incolumità pubblica, se non è possibile scongiurare il rischio con tutte le cautele possibili, bisogna giungere fino all’astensione dall’attività pericolosa. È necessario però interpretare tale principio in modo corretto e non «alla lettera».
Altrimenti il risultato sarebbe l’eliminazione di ogni attività pericolosa e lecita.
L’ammissibilità di una attività potenzialmente «lesiva» dipende infatti dal rapporto che intercorre tra l’entità dei rischi introdotti nella collettività e l’utile prodotto dall’attività stessa.
L’attività pericolosa potrà dirsi lecita soltanto quando venga garantita ab origine l’incolumità pubblica attraverso l’adozione di opportune cautele.
Liceità dell’attività rischiosa e il dovere della diligenza
Sinteticamente, possiamo dire così che quanto maggiore è il valore dei beni esposti al pericolo e tanto maggiore è il rischio al quale tali beni sono esposti, tanto devono aumentare le cautele che possono giungere fino all’obbligo di astensione dell’attività.
Vi è un bilanciamento di interessi tra i beni minacciati di lesione e l’importanza sociale delle attività realizzate.
Il dovere di diligenza e il divieto di svolgere un’attività pericolosa sono in rapporto alternativo fra loro.
Infatti al primo corrisponde l’obbligo di agire in un certo modo, nell’evidente intento che l’attività non sia interdetta per la sua intrinseca pericolosità mentre al divieto dell’attività pericolosa corrisponde l’obbligo di astensione dall’intraprendere tale attività.
Nel caso specifico di attività pericolose consentite, in quanto socialmente utili, quale può sicuramente rientrare lo sport dello sci, il loro svolgimento è ammesso nel rispetto delle cautele dettate al fine di mantenere la pericolosità dell’attività entro i limiti del rischio consentito ovvero socialmente tollerabile.
Infatti, applicare i criteri di prevedibilità ed evitabilità propri della colpa comune significherebbe porre l’ordinamento giuridico in contraddizione con se stesso.
Da un lato esso autorizzerebbe o, addirittura, imporrebbe l’attività rischiosa; dall’altro, imputerebbe al soggetto, per colpa, ogni conseguenza dannosa, perché pressoché sempre prevedibile.
Le regole scritte e non scritte vengono fissate dalla attuale miglior scienza ed esperienza del settore per salvaguardare l’utilità sociale dell’attività, consentendone l’esercizio e minimizzandone il rischio.
In questo modo l’agente risponde per colpa solo di quei danni prevedibili, ma prevedibili mediante l’osservanza delle cosiddette «leges artis».
Non risponderà invece per i danni prevedibili, ma che si sono verificati nonostante la fedele osservanza di tali regole tecniche, trattandosi di «rischio consentito» ed accollatosi dall’ordinamento, nello stesso momento in cui autorizza l’attività rischiosa.
L’aspetto fondamentale da definire per le attività lecite pericolose è stabilire la misura del rischio consentito che è volto a fissare il punto di equilibrio tra le opposte esigenze della tutela dei beni minacciati e lo svolgimento dell’attività utile.
Nel caso di predeterminazioni legislative delle regole cautelari o di autorizzazioni amministrative subordinate al rispetto di precise norme precauzionali il problema non sussiste, essendo le stesse norme che definiscono il limite di rischio consentito.
Si pensi ad esempio alla regolamentazione della sicurezza sui luoghi di lavoro ampiamente normata.
La funzione del Giudice e il suo potere discrezionale
Se invece tali previsioni legislative mancano o sono di difficile applicazione, il problema si pone in tutta la sua rilevanza e lascia al giudice il giudizio sul rischio consentito e sui suoi delicati bilanciamenti.
È noto come in tutti i reati di natura colposa il legittimo potere discrezionale del Giudice abbia un grande peso nella decisione.
In ogni caso è certo che la mancata adozione di misure precauzionali non coinciderà con la violazione di un dovere di condotta tutte le volte che il rischio residuo sia relativamente scarso e l’adozione di ulteriori accorgimenti si presenti eccessivamente onerosa o sovrabbondante.
Parallelamente alla nozione di attività pericolosa, la giurisprudenza ha richiamato in alcuni casi la figura dell’omissione pericolosa che consiste cioè nella mancata adozione delle misure di sicurezza utili ad impedire il verificarsi del danno.
L’orientamento tracciato dalla giurisprudenza della Cassazione sembra legittimare a pieno titolo l’affermazione che l’attività sciatoria possa essere ricompresa tra quelle attività pericolose lecite di cui l’ordinamento consente l’esercizio.
Ma l’estensione del riferimento al concetto di attività lecita pericolosa viene fatto solo per la configurabilità degli elementi soggettivo ed oggettivo della colpa penale che, assieme al rapporto di causalità, ne integrano la nozione.
Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, la particolare natura dell’attività sciatoria, postula una valutazione della prevedibilità in riferimento alla potenziale idoneità della condotta a dar vita a una situazione di danno o di pericolo.
In altri termini, il giudizio di prevedibilità deve fare riferimento ad una situazione di danno o di pericolo, caratterizzata per lo più dal verificarsi di un evento lesivo.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo della colpa penale e in particolare con riferimento all’imperizia, vi è da rilevare che chi pratica uno sport, in tanto può ritenersi esente da colpa, in caso di incidente, in quanto abbia rigorosamente osservato le regole di perizia e di diligenza e prudenza che regolamentano la pratica dello sci.
Inoltre, la negligenza intesa come mancata applicazione della diligenza che si richiede all’uomo medio non è sicuramente definibile secondo parametri aprioristici, dovendo essere valutata concretamente, in relazione ai soggetti a beneficio dei quali l’obbligo di diligenza si impone, alle condizioni ambientali in cui essi operano e all’attività che svolgono.
Come dirimere controversie in materia di infortunistica
C’è da rilevare inoltre, che l’attività sciatoria ha come riferimento una normativa nazionale, la legge n.363/2003, ormai recepita da tutte le normative regionali oltre alle regole di condotta dello sciatore la cui violazione, pur non potendo costituire un’ipotesi di colpa specifica, rientra comunque nell’ipotesi della colpa generica.
È pertanto in questo contesto che l’operatore del diritto si deve muovere per dirimere eventuali controversie in materia di infortunistica sciatoria.
Il principio di accettazione del rischio e quindi l’analisi sulla condotta tenuta dallo sciatore spesso vengono sottopesati, a discapito di quel bilanciamento sulle valutazioni delle circostanze concrete e rilevanti dell’evento che con riferimento ad un’attività sportiva quale lo sci, che si svolge in ambiente montano e quindi soggetto anche al repentino cambiamento delle condizioni meteorologiche dovrebbe invece avere grande importanza per giungere ad una decisione «giusta».
Ciò non vale solo a posteriori, nella fase di accertamento della sussistenza di eventuali responsabilità ma vale anche in via preventiva con riferimento al ruolo rivestito dalle società di gestione.
Se da una parte il gestore deve assicurare la ragionevole sicurezza dei fruitori dell’area sciabile attrezzata ai sensi dell’art.3 della legge n.363/2003, dall’altra egli può e deve anche contare sul dovere dello sciatore di rispettare le regole cautelari, prime fra tutte le norme di comportamento, per praticare lo sport dello sci in sicurezza.
Da qui l’importanza – come previsto dalla stessa normativa nazionale – di dare corretta e aggiornata informazione agli sciatori sulla situazione delle piste, sulle regole di comportamento che devono essere osservate durante la discesa, sul rispetto che si deve avere verso la montagna, tanto affascinante quanto ancora predominante rispetto all’uomo.
